СВОПы. Законодательно-правовой аспект.

В США для радикального решения вопроса о преодолении практических сложностей с разграничением сделок, направленных на хеджирование от спекулятивных сделок (подпадаемых под ряд формальных признаков правил о пари) со всеми инструментами и отдельно со СВОПами, были приняты новеллы к вступившему в силу 12.02.2001 г. «Закону о модернизации фьючерсной торговли» (Commodity Futures Modernization Act), согласно которым особо выделено, что законодательство о пари не применяется к сделкам СВОП.

Российская же правоприменительная практика пока не дает оснований для оптимизма. Здесь можно отметить широко известную полемику по поводу валютных расчетных форвардов. Позиция арбитражных судов, одобренная постановлением ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98, такова, что при отсутствии законодательного регулирования и прямого указания на предоставление судебной защиты любая сделка на разницу (т.е. не предусматривающая фактической передачи базового актива сделки, а только уплату разницы в колебаниях цен или иных количественных значениях базового актива) будет квалифицирована как разновидность игровых сделок, а значит, в силу ст. 1062 ГК РФ, не подлежащая судебной защите.

Заслуживает внимания еще один аргумент судебных органов, обосновывающий их позицию: «...отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников (а это было два коммерческих банка: «Москомприват» и «Русский банк развития») с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).».

Конституционный суд РФ ограничился нейтрально-выжидательным по содержанию Определением от 16.12.2002 № 282-0 «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток». Суть этого определения можно свести к следующим заключениям:

1. Даже отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов не препятствует арбитражным судам при решении вопроса о возможности удовлетворения требований по сделкам, заключенным на условиях расчетного форварда, руководствоваться действующими нормами ГК РФ (в частности ст. 8 «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей» и ст.421 «Свобода договора») и определять действительное (а не только формальное) содержание и существо сделки.

2. Любая деятельность, не запрещенная законом, в том числе носящая рисковый характер, опирается на конституционные права, гарантирующие свободу предпринимательства, а значит - свободу договоров. Тем не менее федеральному законодателю надлежит установить в законодательных актах создающие предпосылки организованного рынка расчетных форвардных контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.

3. По своему смыслу ст.1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если он по существу соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке. Иными словами, если расчетный форвардный контракт (или любой другой инструмент этого класса: расчетный фьючерс, СВОП) подпадает под виды гражданско-правовых договоров, регулирующих соответствующие правоотношения, подлежащие судебной защите, то, следовательно, и требования по данному классу сделок также подлежат судебной защите.

Представляется целесообразным (до появления соответствующих нормативно-правовых актов того или иного уровня) при оформлении договоров СВОП руководствоваться нормами гл. 31 ГК РФ, квалифицируя правосубъектный состав на основе правоотношений мены (и купли-продажи), а также ст. 421 ГК РФ. При этом для подстраховки в преамбуле договоров следовало бы выделять мотивы и цели сделок, в частности, направленность интересов на распределение предпринимательских рисков и получение прибыли в ходе обычной хозяйственной деятельности участников.

В. Кутовой